Prazo de prescrição para a repetição de indébito nos tributos sujeitos a lançamento por homologação.

Constitucional. Tributário. Recurso especial representativo da controvérsia.

EMENTA

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, DO CPC). LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. ART. 3º, DA LC 118/2005. POSICIONAMENTO DO STF. ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SUPERADO ENTENDIMENTO FIRMADO ANTERIORMENTE TAMBÉM EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA.

1. O acórdão proveniente da...

Corte Especial na AI nos Eresp nº 644.736/PE, Relator o Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 27.08.2007, e o recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.002.932/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.11.2009, firmaram o entendimento no sentido de que o art. 3º da LC 118/2005 somente pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. Sendo assim, a jurisprudência deste STJ passou a considerar que, relativamente aos pagamentos efetuados a partir de 09.06.05, o prazo para a repetição do indébito é de cinco anos a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior.

2. No entanto, o mesmo tema recebeu julgamento pelo STF no RE n. 566.621/RS, Plenário, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 04.08.2011, onde foi fixado marco para a aplicação do regime novo de prazo prescricional levando-se em consideração a data do ajuizamento da ação (e não mais a data do pagamento) em confronto com a data da vigência da lei nova (9.6.2005).

3. Tendo a jurisprudência deste STJ sido construída em interpretação de princípios constitucionais, urge inclinar-se esta Casa ao decidido pela Corte Suprema competente para dar a palavra final em temas de tal jaez, notadamente em havendo julgamento de mérito em repercussão geral (arts. 543-A e 543-B, do CPC). Desse modo, para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150,    §1º, do CTN.

4. Superado o recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.002.932/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.11.2009.

5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.

Resp nº 1.269.570

Fonte: Superior Tribunal de Justiça - Quarta-feira, 30 de janeiro de 2013.

Superior Tribunal de Justiça
RECURSO ESPECIAL Nº 1.269.570 - MG (2011/0125644-3)
RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES
RECORRENTE : CÉLIA TERESINHA MANZAN
ADVOGADO : ROSÂNGELA APARECIDA DE ALMEIDA MEDEIROS
RECORRIDO : MUNICÍPIO DE UBERABA
ADVOGADO : CAMILA DRUMOND ANDRADE E OUTRO(S)
EMENTA
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, DO CPC). LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. ART. 3º, DA LC 118/2005. POSICIONAMENTO DO STF. ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SUPERADO ENTENDIMENTO FIRMADO ANTERIORMENTE TAMBÉM EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA.
1. O acórdão proveniente da Corte Especial na AI nos Eresp nº 644.736/PE,
Relator o Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 27.08.2007, e o recurso
representativo da controvérsia REsp. n. 1.002.932/SP, Primeira Seção, Rel. Min.
Luiz Fux, julgado em 25.11.2009, firmaram o entendimento no sentido de que o
art. 3º da LC 118/2005 somente pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas
sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. Sendo assim, a
jurisprudência deste STJ passou a considerar que, relativamente aos
pagamentos efetuados a partir de 09.06.05, o prazo para a repetição do
indébito é de cinco anos a contar da data do pagamento; e relativamente aos
pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior.
2. No entanto, o mesmo tema recebeu julgamento pelo STF no RE n. 566.621/RS,
Plenário, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 04.08.2011, onde foi fixado marco
para a aplicação do regime novo de prazo prescricional levando-se em
consideração a data do ajuizamento da ação (e não mais a data do pagamento)
em confronto com a data da vigência da lei nova (9.6.2005).
3. Tendo a jurisprudência deste STJ sido construída em interpretação de
princípios constitucionais, urge inclinar-se esta Casa ao decidido pela Corte
Suprema competente para dar a palavra final em temas de tal jaez, notadamente
em havendo julgamento de mérito em repercussão geral (arts. 543-A e 543-B, do
CPC). Desse modo, para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art.
3º, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos
tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do
pagamento antecipado de que trata o art. 150, §1º, do CTN.
4. Superado o recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.002.932/SP,
Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.11.2009.
5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do
CPC e da Resolução STJ 08/2008.
ACÓRDÃO
Documento: 1150888 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 04/06/2012 Página 1 de 13
Superior Tribunal de Justiça
Vistos, relatados e discutidos esses autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da PRIMEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça, na
conformidade dos votos e das notas taquigráficas, o seguinte resultado de julgamento:
"A Seção, por unanimidade, negou provimento ao recurso especial, nos termos do
voto do Sr. Ministro Relator."
Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Cesar Asfor Rocha, Teori Albino Zavascki,
Arnaldo Esteves Lima, Humberto Martins, Herman Benjamin e Napoleão Nunes Maia Filho
votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Francisco Falcão.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Castro Meira.
Brasília (DF), 23 de maio de 2012.
MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES , Relator
RECURSO ESPECIAL Nº 1.269.570 - MG (2011/0125644-3)
RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES
RECORRENTE : CÉLIA TERESINHA MANZAN
ADVOGADO : ROSÂNGELA APARECIDA DE ALMEIDA MEDEIROS
RECORRIDO : MUNICÍPIO DE UBERABA
ADVOGADO : CAMILA DRUMOND ANDRADE E OUTRO(S)
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator):
Trata-se de recurso especial interposto com fulcro nas alíneas "a" e "c" do
permissivo constitucional do art. 105, contra acórdão que, em sede de apelação, entendeu pela
ocorrência da prescrição, por considerar que o prazo prescricional para a repetição de Imposto
de Renda incidente sobre verbas percebidas a título de "férias-prêmio" conta-se em 5 (cinco)
anos, na forma do Decreto n. 20.910/32, a contar da data da retenção da verba na fonte
(pagamento), aplicando-se o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005 (e-STJ fls. 160/172).
Os embargos de declaração foram rejeitados (e-STJ fls. 198/200).
Alega a recorrente que o acórdão não segue a linha de pensar do STJ. Afirma ter sido
contrariado o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005. Entende que para os pagamentos
efetuados antes da vigência mencionada, o prazo prescricional para a repetição dos tributos
sujeitos a lançamento por homologação conta-se em dez anos a partir da ocorrência do fato
gerador. Colaciona acórdãos desta Corte que corroboram sua tese. Procura demonstrar o
dissídio (e-STJ fls. 206/274).
Contra-razões nas e-STJ fls. 347/351.
Recurso admitido na origem (e-STJ fls. 370/372).
Às e-STJ fls. 480/481 exarei decisão recebendo o presente recurso especial como
representativo da controvérsia em razão da multiplicidade de recursos idênticos.
Parecer do Ministério Público nas e-STJ fls.486/491 pela negativa de conhecimento do recurso.
Petição da Fazenda Nacional pleiteando o ingresso no feito na qualidade de amicus
curiae (e-STJ fls. 494/514).
É o relatório.
RECURSO ESPECIAL Nº 1.269.570 - MG (2011/0125644-3)
EMENTA
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL
REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, DO CPC). LEI
INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO
DE INDÉBITO NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR
HOMOLOGAÇÃO. ART. 3º, DA LC 118/2005. POSICIONAMENTO DO
STF. ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SUPERADO
ENTENDIMENTO FIRMADO ANTERIORMENTE TAMBÉM EM SEDE
DE RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA.
1. O acórdão proveniente da Corte Especial na AI nos Eresp nº 644.736/PE,
Relator o Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 27.08.2007, e o recurso
representativo da controvérsia REsp. n. 1.002.932/SP, Primeira Seção, Rel. Min.
Luiz Fux, julgado em 25.11.2009, firmaram o entendimento no sentido de que o
art. 3º da LC 118/2005 somente pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas
sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. Sendo assim, a
jurisprudência deste STJ passou a considerar que, relativamente aos
pagamentos efetuados a partir de 09.06.05, o prazo para a repetição do
indébito é de cinco anos a contar da data do pagamento; e relativamente aos
pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema
anterior.
2. No entanto, o mesmo tema recebeu julgamento pelo STF no RE n. 566.621/RS,
Plenário, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 04.08.2011, onde foi fixado marco
para a aplicação do regime novo de prazo prescricional levando-se em
consideração a data do ajuizamento da ação (e não mais a data do pagamento)
em confronto com a data da vigência da lei nova (9.6.2005).
3. Tendo a jurisprudência deste STJ sido construída em interpretação de
princípios constitucionais, urge inclinar-se esta Casa ao decidido pela Corte
Suprema competente para dar a palavra final em temas de tal jaez, notadamente
em havendo julgamento de mérito em repercussão geral (arts. 543-A e 543-B, do
CPC). Desse modo, para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art.
3º, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos
tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do
pagamento antecipado de que trata o art. 150, §1º, do CTN.
4. Superado o recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.002.932/SP,
Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.11.2009.
5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do
CPC e da Resolução STJ 08/2008.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator):
Primeiramente, em razão do adiantado andamento do feito com a já inclusão em pauta para
julgamento, não admito o ingresso da Fazenda Nacional na qualidade de amicus curiae, no
entanto, na forma do art. 543-C, do CPC, admito a manifestação em petição já juntada aos
autos em razão do evidente interesse na controvérsia.
Devidamente prequestionados os dispositivos de lei invocados, ainda que
implicitamente (art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005), conheço do recurso interposto.
Prejudicado o exame pelo dissídio.
Com efeito, o caso trazido à baila é emblemático, pois caracteriza situação que
demonstra as diferenças de posicionamento entre este Superior Tribunal de Justiça - STJ e o
Supremo Tribunal Federal - STF no que diz respeito à aplicação do art. 3º, da Lei
Complementar n. 118/2005.
Até o pronunciamento do STF a respeito do tema, a jurisprudência dominante deste
Superior Tribunal de Justiça foi construída sobre o acórdão proveniente da Corte Especial na
AI nos Eresp nº 644.736/PE, cujo Relator foi o Ministro Teori Albino Zavascki, publicada no
DJ de 27.08.2007, p. 170, ipsis verbis :
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE
PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO, NOS TRIBUTOS
SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005:
NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE
INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3º. INCONSTITUCIONALIDADE DO
SEU ART. 4º, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA.
1. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito
tributário, a jurisprudência do STJ (1ª Seção) é no sentido de que, em se tratando
de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos, previsto
no art. 168 do CTN, tem início, não na data do recolhimento do tributo indevido, e
sim na data da homologação – expressa ou tácita - do lançamento. Segundo
entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o
pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção
albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação
é que teria início o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação
expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez
anos a contar do fato gerador.
2. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de
todos os juízes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas
que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do
Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las.
3. O art. 3º da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados,
conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo
Judiciário. Ainda que defensável a 'interpretação' dada, não há como negar que a
Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos
seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e
guardião da legislação federal.
4. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente
interpretativo, o art. 3º da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo
apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência.
5. O artigo 4º, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação
retroativa do seu art. 3º, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o princípio
constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2º) e o da
garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art.
5º, XXXVI).
6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida.
Daquele acórdão pôde se extrair que, conforme o item "5", entender pela aplicação
retroativa do art. 3º da Lei Complementar n. 118/2005 para alcançar inclusive fatos passados,
ofende o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2º) e o
da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5º,
XXXVI). Já o item "4" da decisão determina que a prescrição ditada pela LC nº 118/2005
teria início somente a partir de sua vigência, ou seja, 09/06/2005, salvo se a prescrição
iniciada na vigência da lei antiga viesse a se completar em menos tempo. Isto é,
relativamente aos pagamentos efetuados a partir de 09.06.05, o prazo para a repetição
do indébito é de cinco anos a contar da data do pagamento; e relativamente aos
pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior.
Posteriormente, o tema já foi objeto de julgamento pelo regime instituído no art. 543
- C, do CPC - recursos representativos da controvérsia - no REsp. n. 1.002.932/SP, cuja
ementa restou assim construída:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE
CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. AUXÍLIO
CONDUÇÃO. IMPOSTO DE RENDA. TRIBUTO SUJEITO A
LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. TERMO
INICIAL. PAGAMENTO INDEVIDO. ARTIGO 4º, DA LC 118/2005.
DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO RETROATIVA. DECLARAÇÃO DE
INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE DIFUSO. CORTE ESPECIAL.
RESERVA DE PLENÁRIO.
1. O princípio da irretroatividade impõe a aplicação da LC 118, de 9 de fevereiro
de 2005, aos pagamentos indevidos realizados após a sua vigência e não às ações
propostas posteriormente ao referido diploma legal, posto norma referente à
extinção da obrigação e não ao aspecto processual da ação correspectiva.
2. O advento da LC 118/05 e suas conseqüências sobre a prescrição, do ponto de
vista prático, implica dever a mesma ser contada da seguinte forma: relativamente
aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 09.06.05), o
prazo para a repetição do indébito é de cinco a contar da data do pagamento; e
relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime
previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a
contar da vigência da lei nova.
3. Isto porque a Corte Especial declarou a inconstitucionalidade da expressão
"observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, I, da Lei nº 5.172, de 25 de
outubro de 1966 - Código Tributário Nacional", constante do artigo 4º, segunda
parte, da Lei Complementar 118/2005 (AI nos ERESP 644736/PE, Relator
Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 06.06.2007).
4. Deveras, a norma inserta no artigo 3º, da lei complementar em tela,
indubitavelmente, cria direito novo, não configurando lei meramente
interpretativa, cuja retroação é permitida, consoante apregoa doutrina abalizada:
"Denominam-se leis interpretativas as que têm por objeto determinar, em
caso de dúvida, o sentido das leis existentes, sem introduzir disposições
novas. {nota: A questão da caracterização da lei interpretativa tem sido
objeto de não pequenas divergências, na doutrina. Há a corrente que
exige uma declaração expressa do próprio legislador (ou do órgão de que
emana a norma interpretativa), afirmando ter a lei (ou a norma jurídica,
que não se apresente como lei) caráter interpretativo. Tal é o
entendimento da AFFOLTER (Das intertemporale Recht, vol. 22,
System des deutschen bürgerlichen Uebergangsrechts, 1903, pág. 185),
julgando necessária uma Auslegungsklausel, ao qual GABBA, que cita,
nesse sentido, decisão de tribunal de Parma, (...) Compreensão também
de VESCOVI (Intorno alla misura dello stipendio dovuto alle maestre
insegnanti nelle scuole elementari maschili, in Giurisprudenza italiana,
1904, I,I, cols. 1191, 1204) e a que adere DUGUIT, para quem nunca se
deve presumir ter a lei caráter interpretativo - "os tribunais não podem
reconhecer esse caráter a uma disposição legal, senão nos casos em que o
legislador lho atribua expressamente" (Traité de droit constitutionnel, 3a
ed., vol. 2o, 1928, pág. 280). Com o mesmo ponto de vista, o jurista
pátrio PAULO DE LACERDA concede, entretanto, que seria exagero
exigir que a declaração seja inseri da no corpo da própria lei não vendo
motivo para desprezá-la se lançada no preâmbulo, ou feita noutra lei.
Encarada a questão, do ponto de vista da lei interpretativa por
determinação legal, outra indagação, que se apresenta, é saber se,
manifestada a explícita declaração do legislador, dando caráter
interpretativo, à lei, esta se deve reputar, por isso, interpretativa, sem
possibilidade de análise, por ver se reúne requisitos intrínsecos,
autorizando uma tal consideração.
(...)
... SAVIGNY coloca a questão nos seus precisos termos, ensinando:
"trata-se unicamente de saber se o legislador fez, ou quis fazer uma lei
interpretativa, e, não, se na opinião do juiz essa interpretação está
conforme com a verdade" (System des heutigen romischen Rechts, vol.
8o, 1849, pág. 513). Mas, não é possível dar coerência a coisas, que são
de si incoerentes, não se consegue conciliar o que é inconciliável. E,
desde que a chamada interpretação autêntica é realmente incompatível
com o conceito, com os requisitos da verdadeira interpretação (v.,
supra, a nota 55 ao n° 67), não admira que se procurem torcer as
conseqüências inevitáveis, fatais de tese forçada, evitando-se-lhes os
perigos. Compreende-se, pois, que muitos autores não aceitem o rigor
dos efeitos da imprópria interpretação. Há quem, como GABBA (Teoria
delta retroattività delle leggi, 3a ed., vol. 1o, 1891, pág. 29), que invoca
MAILHER DE CHASSAT (Traité de la rétroactivité des lois, vol. 1o,
1845, págs. 131 e 154), sendo seguido por LANDUCCI (Trattato
storico-teorico-pratico di diritto civile francese ed italiano, versione
ampliata del Corso di diritto civile francese, secondo il metodo dello
Zachariæ, di Aubry e Rau, vol. 1o e único, 1900, pág. 675) e DEGNI
(L'interpretazione della legge, 2a ed., 1909, pág. 101), entenda que é de
distinguir quando uma lei é declarada interpretativa, mas encerra, ao
lado de artigos que apenas esclarecem, outros introduzido novidade, ou
modificando dispositivos da lei interpretada. PAULO DE LACERDA
(loc. cit.) reconhece ao juiz competência para verificar se a lei é, na
verdade, interpretativa, mas somente quando ela própria afirme que o é.
LANDUCCI (nota 7 à pág. 674 do vol. cit.) é de prudência manifesta:
"Se o legislador declarou interpretativa uma lei, deve-se, certo, negar tal
caráter somente em casos extremos, quando seja absurdo ligá-la com a
lei interpretada , quando nem mesmo se possa considerar a mais errada
interpretação imaginável. A lei interpretativa, pois, permanece tal, ainda
que errônea, mas, se de modo insuperável, que suplante a mais aguda
conciliação, contrastar com a lei interpretada, desmente a própria
declaração legislativa. " Ademais, a doutrina do tema é pacífica no
sentido de que: "Pouco importa que o legislador, para cobrir o atentado
ao direito, que comete, dê à sua lei o caráter interpretativo. É um ato de
hipocrisia, que não pode cobrir uma violação flagrante do direito"
(Traité de droit constitutionnel, 3ª ed., vol. 2º, 1928, págs. 274-275)."
(Eduardo Espínola e Eduardo Espínola Filho, in A Lei de Introdução ao
Código Civil Brasileiro, Vol. I, 3a ed., págs. 294 a 296).
5. Consectariamente, em se tratando de pagamentos indevidos efetuados antes da
entrada em vigor da LC 118/05 (09.06.2005), o prazo prescricional para o
contribuinte pleitear a restituição do indébito, nos casos dos tributos sujeitos a
lançamento por homologação, continua observando a cognominada tese dos cinco
mais cinco, desde que, na data da vigência da novel lei complementar, sobejem, no
máximo, cinco anos da contagem do lapso temporal (regra que se coaduna com o
disposto no artigo 2.028, do Código Civil de 2002, segundo o qual: "Serão os da
lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua
entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido
na lei revogada." ).
6. Desta sorte, ocorrido o pagamento antecipado do tributo após a vigência da
aludida norma jurídica, o dies a quo do prazo prescricional para a
repetição/compensação é a data do recolhimento indevido.
7. In casu, insurge-se o recorrente contra a prescrição qüinqüenal determinada pelo
Tribunal a quo, pleiteando a reforma da decisão para que seja determinada a
prescrição decenal, sendo certo que não houve menção, nas instância ordinárias,
acerca da data em que se efetivaram os recolhimentos indevidos, mercê de a
propositura da ação ter ocorrido em 27.11.2002, razão pela qual forçoso concluir
que os recolhimentos indevidos ocorreram antes do advento da LC 118/2005, por
isso que a tese aplicável é a que considera os 5 anos de decadência da
homologação para a constituição do crédito tributário acrescidos de mais 5 anos
referentes à prescrição da ação.
8. Impende salientar que, conquanto as instâncias ordinárias não tenham
mencionado expressamente as datas em que ocorreram os pagamentos indevidos, é
certo que os mesmos foram efetuados sob a égide da LC 70/91, uma vez que a Lei
9.430/96, vigente a partir de 31/03/1997, revogou a isenção concedida pelo art. 6º,
II, da referida lei complementar às sociedades civis de prestação de serviços,
tornando legítimo o pagamento da COFINS.
9. Recurso especial provido, nos termos da fundamentação expendida. Acórdão
submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008
(REsp. n. 1.002.932/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em
25.11.2009).
O raciocínio construído originalmente no STJ afastaria a ocorrência de prescrição no
presente caso, já que o pagamento da verba e a retenção na fonte do Imposto de Renda foram
efetuados em abril de 2003 e a ação foi ajuizada em 15 de junho de 2009. Portanto, a partir de
abril de 2003 (data do fato-gerador) haveria mais 10 anos para o ajuizamento da ação de
repetição de indébito.
No entanto, no dia 04.08.2011 foi julgado pelo STF o RE n. 566.621/RS, Rel. Min.
Ellen Gracie, onde foi tratado o tema relativo ao prazo prescricional para o ajuizamento de
ação de repetição de indébito tributário (redação dos arts. 3º e 4º, da Lei Complementar n.
118/2005, frente ao art. 168, I, do CTN).
O julgado proferido no STF o foi no sentido de que o marco para a aplicação do
regime novo de prazo prescricional deve levar em consideração a data do ajuizamento da
ação em confronto com a data da vigência da lei nova (9.6.2005). Segue:
Prazo para repetição ou compensação de indébito tributário e art. 4º da
LC 118/2005 - 5
É inconstitucional o art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005
[“Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25
de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário
ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do
pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei. Art. 4º Esta
Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto
ao art. 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei no 5.172, de 25 de outubro de
1966 - Código Tributário Nacional”; CTN: “Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato
pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída
a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados”]. Esse o
consenso do Plenário que, em conclusão de julgamento, desproveu, por maioria,
recurso extraordinário interposto de decisão que reputara inconstitucional o citado
preceito – v. Informativo 585. Prevaleceu o voto proferido pela Min. Ellen Gracie,
relatora, que, em suma, assentara a ofensa ao princípio da segurança jurídica – nos
seus conteúdos de proteção da confiança e de acesso à Justiça, com suporte
implícito e expresso nos artigos 1º e 5º, XXXV, da CF – e considerara válida a
aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o
decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9.6.2005. Os Ministros
Celso de Mello e Luiz Fux, por sua vez, dissentiram apenas no tocante ao art. 3º da
LC 118/2005 e afirmaram que ele seria aplicável aos próprios fatos (pagamento
indevido) ocorridos após o término do período de vacatio legis. Vencidos os
Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes, que
davam provimento ao recurso RE 566.621/RS, rel. Min. Ellen Gracie,
4.8.2011. (RE-566621)
O julgado recebeu a seguinte ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO – LEI INTERPRETATIVA – APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 – DESCABIMENTO – VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS – APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005.
Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira
Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por
homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos
contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150,
§ 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN.
A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovação
normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos
contados do pagamento indevido.
Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve
ser considerada como lei nova.
Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a
lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao
controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação.
A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação
de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões
deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação
imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem
resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da
segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do
acesso à Justiça.
Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a
eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às
ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por
esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal.
O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que
tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias
à tutela dos seus direitos.
Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC
118/08, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível,
descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral,
tampouco impede iniciativa legislativa em contrário.
Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05,
considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às
ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir
de 9 de junho de 2005.
Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados.
Recurso extraordinário desprovido (RE n. 566.621/RS, Tribunal Pleno, Rel.
Min. Ellen Gracie, julgado em 04.08.2011).
Consulta ao sítio oficial do STF na Internet (rede mundial de computadores) informa
que o mencionado processo transitou em julgado em 17/11/2011 (Disponível em:
http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2565341. Acesso
em 12.04.2012), não havendo que se falar em pendência de julgamento de questão de ordem
ou embargos de declaração.
A certidão de julgamento aponta 5 (cinco) votos acompanhando a relatora na
integralidade de seu raciocínio, havendo apenas 1 (um) voto (Min. Luiz Fux) no sentido de
acompanhar a relatora com a ressalva de aplicar o entendimento até então dominante no STJ
(tese que devemos aqui superar), e 4 (quatro) votos em divergência, o que demonstra a clara
dominância da tese da relatora.
Tendo a jurisprudência deste STJ sido construída em interpretação de princípios
constitucionais, urge inclinar-se esta Casa ao decidido pela Corte Suprema competente para
dar a palavra final em temas de tal jaez, notadamente em havendo julgamento de mérito em
repercussão geral no recurso extraordinário (arts. 543-A e 543-B, do CPC).
Dessa forma, compreendo que para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se
o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos
sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de
que trata o art. 150, §1º, do CTN. Superado o recurso representativo da controvérsia
REsp. n. 1.002.932/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.11.2009.
Se no caso concreto a ação judicial foi ajuizada em 15.6.2009, aplica-se a lei nova,
tendo o prazo prescricional findado em abril de 2008 (cinco anos a contar do pagamento
antecipado - retenção na fonte). Ocorreu a prescrição.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao presente recurso especial.
Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.
É como voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA SEÇÃO
Número Registro: 2011/0125644-3 PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.269.570 / MG
Números Origem: 10701092728883003 10701092728883004 27288836120098130701 701092728883
9272883
PAUTA: 23/05/2012 JULGADO: 23/05/2012
Relator
Exmo. Sr. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro CASTRO MEIRA
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. MOACIR GUIMARÃES MORAES FILHO
Secretária
Bela. Carolina Véras
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : CÉLIA TERESINHA MANZAN
ADVOGADO : ROSÂNGELA APARECIDA DE ALMEIDA MEDEIROS
RECORRIDO : MUNICÍPIO DE UBERABA
ADVOGADO : CAMILA DRUMOND ANDRADE E OUTRO(S)
ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Impostos - IRPF/Imposto de Renda de Pessoa Física - Retido na fonte
SUSTENTAÇÃO ORAL
Sustentou, oralmente, o Dr. FABIANO JOAO CIM, pela recorrente.
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia PRIMEIRA SEÇÃO, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão
realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Seção, por unanimidade, negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto do
Sr. Ministro Relator."
Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Cesar Asfor Rocha, Teori Albino Zavascki,
Arnaldo Esteves Lima, Humberto Martins, Herman Benjamin e Napoleão Nunes Maia Filho
votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Francisco Falcão.

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Maria da Glória Perez Delgado Sanches

Membro Correspondente da ACLAC – Academia Cabista de Letras, Artes e Ciências de Arraial do Cabo, RJ.