OS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS NO PRAZO DE DECADÊNCIA PARA A AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO.

1. Iintrodução - 2. A Declaração de Inconstitucionalidade e o Princípio da Actio Nata - 3. Conclusão

1. Iintrodução

O tema objeto do presente artigo vem sendo intensamente debatido na doutrina e jurisprudência, precípuamente em virtude dos inúmeros efeitos práticos que a questão abarca.

Neste trabalho, analisar-se-á até que ponto a decisão do STF, em controle concentrado ou difuso, declarando a inconstitucionalidade das leis, atinge os prazos de decadência para a propositura da ação de repetição de indébito tributário.

A jurisprudência do STJ caminha no sentido de que o termo a quo do prazo de prescrição é a declaração de inconstitucionalidade , conforme constata-se pelas ementas abaixo transcritas:

Acórdão

RESP 297292/MG ; RECURSO ESPECIAL (2000/0143423-3)

Fonte DJ DATA:05/11/2001 PG:00090

Relator(a) Min. MILTON LUIZ PEREIRA (1097)



Data da Decisão 10/04/2001

Orgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA

Ementa

Tributário. Processual Civil. Compensação. PIS. Prescrição.

1. No âmbito do lançamento por homologação, são compensáveis diretamente pelo contribuinte os valores recolhidos a título de FINSOCIAL com a COFINS, todavia a compensação do FINSOCIAL com o PIS não é admitida.

2. O PIS sujeita-se ao lançamento por homologação, faltante este, o prazo decadencial só começa a fluir após o decurso de cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados mais cinco anos, contados estes da homologação tácita do lançamento.

O prazo prescricional tem por termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da lei em que se fundamentou o gravame.

6. Recurso provido
Acórdão

EDRESP 226130/PB ; EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL (1999/0070871-7)

Fonte DJ DATA:05/11/2001 PG:00082

Relator(a) Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS (1096)

Data da Decisão 20/09/2001

Orgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA

Ementa

TRIBUTÁRIO. EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO (DECRETO-LEI Nº 2.288/86, artigo 10). RESTITUIÇÃO. PRESCRIÇÃO.

- Prazo para a ação de restituição do indébito a partir da decisão plenária do STF, que declarou a inconstitucionalidade do artigo 10 do Decreto-Lei nº 2.288, de 1986, no julgamento do RE 121.336.
- Considerando que o Acórdão referente àquele julgamento somente foi publicado no DJ de 26/06/1992, com trânsito em julgado em 31/08/1992, ocorrerá a contar deste o transcurso do prazo qüinqüenal.

Decisão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, receber os embargos, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros José Delgado e Garcia Vieira votaram com o Sr. Ministro Relator. Impedido o Sr. Ministro Francisco Falcão.

A Câmara Superior de Recursos Fiscais possuí idêntico entendimento conforme constata-se na seguinte ementa:

"

Acórdão nº CSRF/01-03.239

Decadência -pedido de restituição- Termo inicial- Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para a contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em Adin; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. Recurso conhecido e improvido." ( Revista Dialética de Direito Tributário, nº75, p 222-223)

Data máxima vênia, entendo que o termo a quo do prazo de prescrição não será a data da declaração de inconstitucionalidade da lei.

2. A Declaração de Inconstitucionalidade e o Princípio da Actio Nata

Deve-se, ab initio, destacar que o controle de constitucionalidade exerce um papel fundamental na efetivação do princípio da supremacia da Constituição.

No sistema brasileiro convivem o controle difuso de constitucionalidade das leis (inspirado no direito norte-americano) e o controle concentrado de constitucionalidade(originário do direito austríaco), regulado pelas lei 9868/99 e 9882/99.(1)

A regra no direito brasileiro é que as decisões definitivas no controle concentrado têm em regra efeito ex tunc. Somente pela maioria qualificada de 2/3 dos membros do STF cabe a concessão do efeito ex nunc, ou de outra data, para que a decisão de controle possua efetividade no respeito à Constituição.

Em relação aos efeitos da resolução do Senado Federal, ato indispensável para a produção de efeitos erga-omnes no controle difuso (art 52, X da CF), grassa divergência na doutrina cabendo transcrever a precisa síntese de Gabriel Lacerda Troianelli: (2)

"Qual o efeito da resolução do Senado Federal em que se suspende a execução de lei tributária declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal: ex tunc ou ex nunc? Cada resposta trará uma consequência para o contribuinte que tiver pagado indevidamente o tributo (...) AS duas posições são em tese, sustentáveis, e muito embora a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e o próprio Senado Federal reconheçam efeitos ex tunc à resolução, a questão está longe de ser pacífica, como bem demonstra Clèmerson Merlin Clève, quando afirma que : Por fim, cumpre verificar os efeitos produzidos pela resolução suspensiva do Senado. A questão é polêmica. Themístocles Cavalcanti, Oswaldo Aranha Bandeira de Melo, José Afonso da Silva, Nagib Slaibi filho, Anna Cândida Ferraz e Regina Macedo Neri Ferrari entendem que a decisão do Senado produzirá efeitos unicamente a partir de sua edição, não apanhando, portanto, as situações jurídicas definidas sob a égide da lei anteriormente à sua manifestação".

Entendo que a resolução do Senado Federal produz efeitos ex tunc, até para não confundir os efeitos de tal ato com a elaboração de novel lei, que produz efeitos ex nunc.

Fixadas essas premissas, deve-se analisar o mérito da questão, exatamente quando a decisão tiver efeitos retroativos, uma vez que se fosse aplicado o efeito prospectivo não haveria fundamento para o pedido de restituição do tributo calcado na declaração de lei inconstitucional, porque tal lei produziu efeitos válidos até a decisão definitiva do STF, logo o tributo foi cobrado de forma legítima.

Os defensores de que o prazo de decadência tem por termo a quo a decisão do STF ou a resolução do Senado Federal argumentam que, a partir desse momento, surgem os fundamentos do direito para a ação de repetição de indébito tributário. Logo nesse exato instante, começa a fluir o prazo decadencial.

Tal argumento, data maxima venia, não deve prevalecer.

Quando o STF concede efeitos retroativos a decisão de inconstitucionalidade, necessariamente tal decisão possui efeitos declaratórios . Para sintetizar o conteúdo declaratório, cabe trazer à baila a pena de Cândido Dinamarco :(3) " Como afirmação que é, toda declaração tem sempre por objeto fatos passados ou direitos e obrigações também preexistentes a ela( supra nn, 5 e 889), sendo natural que a eficácia das sentenças declaratórias se reporte a situação existente no momento em que o fato ocorreu ou seu efeito jurídico-material se produziu. Elas têm eficácia ex tunc, colhendo as realidade desse passado e assim prevalecendo quanto aos atos e fatos ocorridos depois."

Ora, isto significa que os fundamentos de direito não surgiram no mundo do direito com a decisão do STF ou com a resolução do Senado Federal que suspendeu a execução da lei. Os fundamentos jurídicos já existiam anteriormente na própria Constituição. O que passa a existir nesse momento é a eficácia vinculante do julgado no controle concentrado, ou a suspensão da execução da lei com a resolução do Senado Federal.

Sabe-se que um dos princípios da decadência é a actio nata e que nenhum óbice há para a propositura de ações via controle difuso antes da decisão do STF em controle concentrado com eficácia vinculante. Portanto é legítimo que o termo a quo continue sendo o pagamento do tributo indevido, pois a partir desse momento o contribuinte está legitimado a propor a ação de repetição de indébito tributário.

Efetivamente a causa de pedir fundamenta-se na Constituição e portanto, não há nada de novo a justificar reabertura do prazo de prescrição, até porque as decisões do Poder Judiciário têm como finalidade a extinção dos conflitos sociais e não estimular ou criar novos litígios.

A idéia de que a decadência somente se inicia com a resolução do Senado ou com a decisão definitiva do STF pode provocar situações paradoxais, por exemplo, vamos imaginar que o tributo x foi instituído em dezembro de 2000. Em 1 de janeiro de 2001 inicia-se a cobrança do tributo. No dia 10 de março de 2001 o contribuinte promove ação pedido a declaração de inconstitucionalidade do tributo e a devolução do que foi pago. A sentença declarando a constitucionalidade do tributo transita em julgado em 10 de abril de 2002. Passa-se o prazo da rescisória e em 15 de maio de 2004 há decisão definitiva do STF declarando a inconstitucionalidade da lei.

Ora, ao adotar-se o posicionamento do STJ estar-se-ia premiando a inércia daqueles que não socorreram-se do Poder Judiciário e punindo aqueles que efetivamente ingressaram no Poder Judiciário e que em virtude do sistema difuso de controle de constitucionalidade tiveram sua pretensão denegada.

Frise-se que, após intenso debate doutrinário e jurisprudencial,(4) começa a prevalecer a idéia de que não se aplica a súmula 343 do STF, quando a ação rescisória tiver por fundamento a declaração de inconstitucionalidade de lei pelo STF em controle concentrado. Todavia, não se afirma qualquer mudança na contagem do prazo para a propositura da ação rescisória. Logo, estar-se-ia, com a interpretação dada pelo Egrégio STJ, criando situações paradoxais, que devem ser evitadas.

Cabe ainda, transcrever precisa doutrina do Doutor Eurico Marcos Diniz(5), quando esclarece:

"10.2. Improcedência da tese do início da prescrição a partir do trânsito em julgado de ADin

A tese do início do prazo de prescrição do direito do contribuinte com o trânsito em julgado da ADin que decretou a inconstitucionalidade da lei tributária, defendida pelo STJ, não procede.

Acórdão em ADin que decrete a inconstitucionalidade de lei ex tunc retira a lei do sistema jurídico no presente, impedindo que produza efeitos no futuro, mas não pode atingir os efeitos produzidos no passado, garantidos pela segurança jurídica da coisa julgada, do direito adquirido e do ato jurídico perfeito e consolidados pela decadência e pelo prescrição.

A imprescritibilidade da ADin dissemina a imprescritibilidade no direito, tornando os direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF, mas não pode atingir os efeitos da decadência e da prescrição sob o risco de tornar todos os direitos subjetivos imprescritíveis.

O acórdão em ADin que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição."

Last but not least, cabe relembrar a precisa transcrição histórica da questão feita por Gabriel Troianelli:(6)

" Embora a declaração de inconstitucionalidade da legislação tributária não esteja prevista no Código Tributário Nacional como causa ensejadora da abertura de prazo para compensar ou pedir restituição do tributo indevidamente pago, tal idéia não é nova na doutrina brasileira, tendo o anteprojeto de Código Tributário Nacional, da autoria de Rubens Gomes de Sousa, em 1953, ao tratar do pagamento indevido, contemplado expressamente a hipótese, nos termos seguintes: ‘ Art 201. Observado o disposto no art.209, o contribuinte terá direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo pago, seja qual for a sua natureza ou a modalidade do seu pagamento nos seguintes casos: I Inconstitucionalidade da legislação tributária ou do ato administrativo em que se tenha fundado a cobrança, declarada por decisão definitiva e passada em julgado, ainda que posterior ao pagamento(...) Art 204 O direito de pleitear a restituição prescreve no prazo de 5 anos, contados: I Na hipótese prevista na alínea I do art.201, da data em que passar em julgado a decisão nela referida’;Posteriormente, tal hipótese foi excluída do Código Tributário Nacional, tendo a Comissão Especial do IBDF, composta por Tito Rezende, Carlos da Rocha Guimarães, Eduardo Lopes Rodrigues, Jayme Péricles e Gilberto Ulhôa Canto, sugerido: ’ Art 204 I, Substituir ‘ ... da data em que passar em julgado a decisão nela referida ...’ por: ‘ da data em que tiver sido pago o tributo...’ Justificação: não há motivo algum para que a decisão, proferida em outro caso, que não o do contribuinte que pede a restituição, tenha o efeito de prolongar o prazo de prescrição para que este pleiteie o seu direito."

3. Conclusão

O tema discutido nesse trabalho é bastante polêmico, devendo ser reconhecido que há margens para justificadas posições antagônicas. Entendo, entretanto, que a resolução do Senado Federal ou a decisão definitiva do STF não têm o condão de mudar a contagem do prazo de decadência estabelecido na lei.

_____________________________________________________________

(1) Que em alguns pontos violam a reserva de Constituição, ver Américo Bedê Freire Júnior. A inconstitucionalidade da regulamentação dos efeitos do controle abstrato de constitucionalidade por lei ordinária. Revista Dialética de direito Tributário n 56.

(2) TROIANELLI, Gabriel Lacerda. Lei interpretativa e Prescrição do Direito de repetir : novo prazo para a contribuição do PIS. In: Revista Dialética de Direito Tributário, n. 71, ago. de 2001, p. 75.

(3) DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo: Malheiros, 2001.V l 3, p.27

(4) por todos ver a bela síntese de James Marins em seu precioso livro Direito Processual Tributário Brasileiro( Administrativo e Judicial). S.L.: Ed. Dialética, 2001.

(5) DINIZ, Eurico Marcos. Decadência e Prescrição no Direito Tributário: aspectos teóricos e práticos e análise das decisões do STJ) In: Revista Dialética de Direito Tributário n. 62, p. 44/45.

(6) TROIANELLI, Gabriel Lacerda. Repetição de indébito e compensação: prazos para seu exercício. Problemas de Processo Judicial Tributário. Dialética, 2000. V.4

fonte: planalto

Américo Bedê Freire Junior
Procurador da Fazenda Nacional, Ex-Promotor de Justiça/MA, Professor de Direito Constitucional da Escola Superior do, Ministério Público do Maranhão e do Centro de Preparação Profissional-CPP